反壟斷對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”亮劍 企業(yè)當(dāng)重視反壟斷合規(guī)

12月17日，“大數(shù)據(jù)殺熟”又被頂上微博熱搜，這一次的主角是美團(tuán)。打車軟件對(duì)相同客戶采取不同定價(jià)，訂酒店會(huì)員比普通用戶花錢更多……近年來，“大數(shù)據(jù)殺熟”頻上熱搜。專家指出，《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《反壟斷指南》)細(xì)化《反壟斷法》規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)違法行為條款，促進(jìn)大平臺(tái)更好地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。要根治“大數(shù)據(jù)殺熟”亂象，除了完善法律法規(guī)、加強(qiáng)執(zhí)法，督促企業(yè)誠信自律必不可少。

“大數(shù)據(jù)殺熟”頻上熱搜

12月17日，一篇名為《我被美團(tuán)會(huì)員割了韭菜》的文章在社交媒體上刷屏，該文作者基于自己點(diǎn)外賣的經(jīng)歷發(fā)現(xiàn)，在美團(tuán)上的同一家店鋪，用同一個(gè)配送地址，在同樣的時(shí)間點(diǎn)單，會(huì)員比非會(huì)員的配送費(fèi)更高。文章中稱，本以為開通外賣會(huì)員會(huì)省錢，但附近幾乎所有外賣商戶的配送費(fèi)都比非會(huì)員高1元至5元。

一時(shí)間，“美團(tuán)被爆殺熟外賣會(huì)員”迅速登上當(dāng)日微博熱搜榜。網(wǎng)友們?cè)谖⒉⒅?、黑貓投訴、朋友圈等“控訴”美團(tuán)對(duì)老會(huì)員的差別對(duì)待：配送費(fèi)更高、同一家店吃兩三回就漲價(jià)、開通了會(huì)員反而滿減金額減少，甚至續(xù)個(gè)會(huì)員費(fèi)都感受到了美團(tuán)的“喜新厭舊”。而且，不僅是美團(tuán)有這種情況，餓了么同樣存在上述問題。

之后，美團(tuán)外賣方面發(fā)聲明回應(yīng)稱，配送費(fèi)差異與會(huì)員身份無關(guān)，由于軟件存在定位緩存，錯(cuò)誤地使用了用戶上一次的歷史定位，與用戶實(shí)際位置產(chǎn)生了偏差，導(dǎo)致了配送費(fèi)預(yù)估不準(zhǔn)。在實(shí)際下單時(shí)，會(huì)按照真實(shí)配送地址計(jì)算，不受影響。

記者了解到，消費(fèi)者對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”的投訴不只是在外賣平臺(tái)。今年“雙11”期間，北京消費(fèi)者韓女士發(fā)現(xiàn)，她通過某App預(yù)訂一家酒店，“同一時(shí)間，不同手機(jī)”預(yù)訂，價(jià)格相差約1000元。

9月15日，央視點(diǎn)名在線旅游平臺(tái)的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，提到在線旅游平臺(tái)針對(duì)不同消費(fèi)特征的旅游者對(duì)同一產(chǎn)品或服務(wù)在相同條件下設(shè)置差異化的價(jià)格。當(dāng)日，在微博上發(fā)起的一個(gè)投票顯示，有1.5萬人認(rèn)為自己遇到價(jià)格明顯差異的情況，占所有投票人員的近八成。

2019年3月，北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果顯示，88.32%的被調(diào)查者認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象普遍或很普遍，56.92%的被調(diào)查者表示有過被“大數(shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)歷。同時(shí)，被調(diào)查者認(rèn)為網(wǎng)購平臺(tái)、在線旅游和網(wǎng)約車等消費(fèi)“大數(shù)據(jù)殺熟”問題最多，在線旅游高居榜首。

2018年12月20日，“大數(shù)據(jù)殺熟”當(dāng)選為2018年度社會(huì)生活類十大流行語。

……

除此之外，機(jī)票、電影等多個(gè)平臺(tái)也出現(xiàn)了類似的“殺熟”現(xiàn)象。

“大數(shù)據(jù)殺熟”亟須規(guī)范

現(xiàn)在大數(shù)據(jù)算法越來越高級(jí)，信息定制化可以滿足人們多元化、個(gè)性化的需求。大數(shù)據(jù)與人工智能領(lǐng)域?qū)＜覄Ⅸi表示，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)可以通過采集社交數(shù)據(jù)和行為數(shù)據(jù)為網(wǎng)民進(jìn)行精準(zhǔn)畫像，從而降低用戶獲取信息成本，提高服務(wù)用戶質(zhì)量，為生活增添便利。

在北京交通大學(xué)信息安全系主任王偉看來，“大數(shù)據(jù)殺熟”在技術(shù)上沒有什么難度。他指出，平臺(tái)掌握了個(gè)人信息、行為習(xí)慣等數(shù)據(jù)后，判斷其偏好、用戶黏合度、價(jià)格敏感度等，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實(shí)現(xiàn)“千人千面”，使不同用戶看到的不同的價(jià)格或搜索結(jié)果從而“殺熟”。

中國傳媒大學(xué)大數(shù)據(jù)研究中心教授沈浩也有相同觀點(diǎn)。他進(jìn)一步指出，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)通過用戶數(shù)據(jù)量以及數(shù)據(jù)更新頻次，可輕易判斷出是“生客”還是“熟客”。結(jié)果是平臺(tái)大賺，商家、消費(fèi)者利益受損，還容易導(dǎo)致壟斷。

沈浩介紹，一般來說平臺(tái)的“殺熟”套路有兩個(gè)：一個(gè)是針對(duì)價(jià)格不敏感的用戶提高價(jià)格，另一個(gè)是培養(yǎng)老用戶養(yǎng)成了消費(fèi)習(xí)慣，對(duì)老用戶減少優(yōu)惠，也就是“對(duì)新用戶比對(duì)老用戶更好”。這里的“新用戶”不僅僅是指新注冊(cè)的用戶，更多的是指停止使用一段時(shí)間后又回歸的用戶。

從歐美國家的立法實(shí)踐看，“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為一旦被認(rèn)定為價(jià)格歧視等不公平行為，會(huì)被嚴(yán)令禁止。

1914年，美國頒布《克萊頓法》明確了價(jià)格歧視、獨(dú)家交易、會(huì)嚴(yán)重削弱競爭的并購活動(dòng)等不允許的做法。亞馬遜曾在2000年時(shí)被曝出差別定價(jià)，用戶刪除cookie數(shù)據(jù)前后所顯示的價(jià)格不同。亞馬遜CEO貝索斯在事后道歉稱，這一切只是“實(shí)驗(yàn)”。

2018年5月，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》正式生效，互聯(lián)網(wǎng)組織自由收集、分析和管理用戶信息的權(quán)限會(huì)被嚴(yán)格限定和監(jiān)管。2020年12月15日，歐盟公布《數(shù)字市場法》草案。北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院高級(jí)研究員洪延青表示，該草案“解釋性備忘錄”部分指出，少數(shù)大型平臺(tái)越來越多地充當(dāng)企業(yè)用戶和終端用戶之間的門戶或“守門人”。這些“守門人”對(duì)數(shù)字市場的準(zhǔn)入有實(shí)質(zhì)性的控制，導(dǎo)致許多企業(yè)用戶對(duì)這些“守門人”有較大依賴性，在某些情況下導(dǎo)致對(duì)企業(yè)用戶的不公平行為。該草案第55條對(duì)“守門人”使用數(shù)據(jù)提出明確要求：為確保企業(yè)用戶能夠獲取相關(guān)數(shù)據(jù)，“守門人”應(yīng)根據(jù)企業(yè)用戶的要求，允許其不受阻礙地免費(fèi)獲取數(shù)據(jù)，還應(yīng)允許企業(yè)用戶簽約的第三方訪問這些數(shù)據(jù)。“守門人”還應(yīng)通過適當(dāng)技術(shù)措施，為實(shí)時(shí)獲取這些數(shù)據(jù)提供便利。

目前，我國規(guī)范“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的有《電子商務(wù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律，但實(shí)際上，消費(fèi)者遇到“大數(shù)據(jù)殺熟”常常面臨舉證難題。

2019年，北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)曾在發(fā)布“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果時(shí)指出，經(jīng)營者通常以商品型號(hào)或配置、享受套餐優(yōu)惠、時(shí)間點(diǎn)不同等為理由進(jìn)行自辯，不對(duì)外公布具體算法、規(guī)則和數(shù)據(jù)。與此相反，消費(fèi)者維權(quán)則常常陷入舉證難的境地。記者查詢裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，曾有消費(fèi)者以“大數(shù)據(jù)殺熟”為由將某外賣平臺(tái)訴至法院，但因舉證難，一審二審均敗訴。

反壟斷對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”亮劍

在此背景下，已經(jīng)完成的《反壟斷法(修訂草案)》和剛剛結(jié)束征求意見的《反壟斷指南》承載了社會(huì)各方期待。

華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍指出，《反壟斷指南》細(xì)化了《反壟斷法》規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的相關(guān)規(guī)定。該指南第十七條明確指出，具有市場支配地位的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能會(huì)基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對(duì)人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，對(duì)新老交易相對(duì)人實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，實(shí)行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法，實(shí)行差異性付款條件和交易方式。

與此同時(shí)，《反壟斷法(修訂草案)》明確了4條平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施差別待遇行為可能具有的正當(dāng)理由，即根據(jù)交易相對(duì)人實(shí)際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實(shí)行不同交易條件，針對(duì)新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動(dòng)，基于平臺(tái)公平、合理、無歧視的規(guī)則實(shí)施的隨機(jī)性交易，以及能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由。

華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任鐘剛副教授進(jìn)一步解釋稱，明確正當(dāng)理由并非是給商家可趁之機(jī)，而是遵循市場邏輯，維護(hù)商家的正常盈利空間。據(jù)鐘剛介紹，法律程序上判定“大數(shù)據(jù)殺熟”是否成立，也會(huì)給予雙方同樣的舉證權(quán)利。

企業(yè)當(dāng)重視反壟斷合規(guī)

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)自身強(qiáng)大的規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對(duì)競爭天生帶有排除性。國務(wù)院發(fā)展研究中心創(chuàng)新發(fā)展研究部副研究員熊鴻儒指出，“大不是問題，有問題的是大背后的以大欺小、算法合謀、甚至平臺(tái)內(nèi)部的治理風(fēng)險(xiǎn)”。

“《反壟斷法》是保護(hù)以消費(fèi)者權(quán)益為宗旨的。”中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)消費(fèi)監(jiān)督部主任張德志表示，“希望《反壟斷法》經(jīng)過修訂以及《反壟斷指南》出臺(tái)后能夠重裝上陣，助力營造公平競爭的營商氛圍，讓消費(fèi)者成為真正的受益者。”

中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)競爭政策專業(yè)委員會(huì)秘書長于左指出，壟斷企業(yè)濫用市場支配地位，制定不合理的高價(jià)，最后一定會(huì)使得消費(fèi)者的利益受損。期待未來執(zhí)法部門依據(jù)修訂后的《反壟斷法》和出臺(tái)的《反壟斷指南》加強(qiáng)執(zhí)法，嚴(yán)查“大數(shù)據(jù)殺熟”等涉及價(jià)格歧視、濫用市場支配地位行為，讓市場公平競爭、產(chǎn)品質(zhì)量更好、廣大消費(fèi)者受益。

“法律的生命在于實(shí)施。依法行政是法律實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，自覺守法是法律實(shí)施的重要條件。”暨南大學(xué)法學(xué)院副教授仲春表示，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不缺乏專業(yè)知識(shí)，亦不缺乏專業(yè)性人才，未來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)努力在反壟斷合規(guī)方面遵循監(jiān)管要求。

隨著監(jiān)管層的日益重視和市場的成熟，國內(nèi)反壟斷法律法規(guī)及執(zhí)法水平必將日臻完善和快速提升。北京工商大學(xué)法學(xué)院教授、北京市電子商務(wù)法研究會(huì)副會(huì)長呂來明建議，“罰款不是唯一的方式，行政監(jiān)管部門在執(zhí)法或監(jiān)管時(shí)，還可以采取約談、指導(dǎo)等方式，進(jìn)一步督促其依法整改。”

解決“大數(shù)據(jù)殺熟”亂象，除了上述完善法律法規(guī)、加強(qiáng)執(zhí)法外，企業(yè)守法合規(guī)、誠信自律更為重要。

“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守反壟斷法律法規(guī)，維護(hù)市場公平競爭。”市場監(jiān)管總局反壟斷局有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)建議企業(yè)，對(duì)照《反壟斷法》規(guī)定，梳理自身經(jīng)營行為，不得從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為。同時(shí)，敬畏法律、遵守法律，按照《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》要求，切實(shí)加強(qiáng)反壟斷合規(guī)管理。

北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任薛軍建議，企業(yè)可針對(duì)算法運(yùn)用的場景、對(duì)公民基本權(quán)益的影響，建立社會(huì)化評(píng)議機(jī)制，避免算法可能產(chǎn)生的反壟斷后果。

只有法律法規(guī)“長牙”，監(jiān)管打出反壟斷組合拳，推動(dòng)企業(yè)自律社會(huì)共治，才能去除“大數(shù)據(jù)殺熟”頑疾，變“殺熟”為“親熟”，讓“頭回客”變“回頭客”。(經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)記者 佘穎)

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