淺析“喬丹體育”商標(biāo)案與名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)

“喬丹案”及其爭議

最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決[1]，以保護(hù)美國籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹（Michael Jeffrey Jordan）的姓名權(quán)為由，認(rèn)定喬丹體育股份有限公司申請注冊的第6020569號“喬丹”商標(biāo)損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該判決一經(jīng)公布,不僅受到再審申請人的歡迎，還廣受社會公眾的好評。

判決生效后，最高人民法院又將該案判決理由上升為司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十條[2]：“當(dāng)事人主張?jiān)V爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。”

“喬丹”案及由該案形成的上述司法解釋規(guī)則，實(shí)質(zhì)性地拓展了姓名權(quán)原有的概念邊界和保護(hù)范圍，在得到不少支持的同時(shí)，也引發(fā)了不少爭議。例如，著名學(xué)者崔建遠(yuǎn)教授、劉凱湘教授等均發(fā)表文章提出異議[3]，認(rèn)為該案對于外國自然人姓名權(quán)的保護(hù)過于武斷和慷慨，不符合侵犯姓名權(quán)的構(gòu)成要件要求。

名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)：從隱私權(quán)到公開權(quán)

眾所周知，籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹是美國人。巧的是，美國著名法律史學(xué)家斯圖爾特·班納（Stuart Banner）教授的《財(cái)產(chǎn)故事》一書[4]，在“喬丹”案后不久被譯介至國內(nèi)。該書以生動的故事，尤其是司法案例故事，精彩地介紹了美國財(cái)產(chǎn)法律制度的發(fā)展歷程。其中的第七章“名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，專門介紹了姓名、肖像等是如何被納入到新型權(quán)利保護(hù)范圍的。因此，不妨看看，在邁克爾·杰弗里·喬丹的祖國，是怎么應(yīng)對“喬丹”案問題的。

據(jù)斯圖爾特·版納教授介紹和論述[5]：20世紀(jì)之前的美國，名氣不是可以擁有的東西，沒人認(rèn)為姓名是一種財(cái)產(chǎn)。人們是否有權(quán)控制和使用自己的姓名這一問題，懸而未決。例如，未經(jīng)同意將著名人物的姓名用于廣告中是否違法？法院在一些案件中給予了肯定的答案，但在另外一些案件中，則給了否定答案。“正因?yàn)樾は窈托彰氖褂迷诜缮洗嬖诓淮_定性，再加上新的、無處不在的照相機(jī)與新的、激進(jìn)的新聞活動所帶來的不安，人們對刊載于1890年《哈佛法律評論》上的一篇論文給予了超乎尋常的關(guān)注。”薩繆爾·沃倫(Samuel Warren)和路易斯·布蘭代斯(Louis Brandeis )撰寫的《論隱私權(quán)》（“The Right to Privacy”）就是那篇著名的論文。該論文搜集大量解決類似問題的判例，論證這些判例是“個(gè)人有權(quán)不受干擾這一更為一般性的權(quán)利”的具體事例。這種隱私權(quán)范圍寬廣，足以包括不讓個(gè)人肖像，甚至關(guān)于個(gè)人私事的討論發(fā)表于媒體上的權(quán)利。有人追隨沃倫和布蘭代斯的思路。但很多人認(rèn)為，新聞自由與不讓自己姓名、肖像見報(bào)的權(quán)利之間存在緊張關(guān)系，這正是很多法官拒絕承認(rèn)隱私權(quán)的重要原因。因此，在19世紀(jì)與20世紀(jì)之交，美國法仍未承認(rèn)阻止他人使用自己肖像和姓名的權(quán)利。

在一起即將激起民憤的案件中，美國羅切斯特縣少女艾比蓋爾·羅伯森（Abigail Roberson）在當(dāng)?shù)卣障囵^拍攝的一張肖像照，被臨近的洛克博特縣富蘭克林磨坊（Franklin Mills）未經(jīng)同意使用在配有“居家必備的面粉”廣告語的廣告中。因羞辱而臥病的羅伯森提起訴訟，要求損害賠償和停止使用其肖像。初審法官認(rèn)為，被告的行為以最殘忍的方式傷害了一位敏感的人；如果由于她的美麗，羅伯森的照片具有作為商標(biāo)或廣告媒介的巨大價(jià)值，那么這是屬于她的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，紐約上訴法院以4:3推翻了原審判決，認(rèn)為所謂的隱私權(quán)并未在判例中確立永久性地位，支持羅伯森的判決可能帶來吞沒公共話語的威脅。上訴判決受到了如此多的反對意見，以至于立法機(jī)關(guān)在第二年（1903）春天以立法做出回應(yīng)，將為廣告目的或?yàn)樯虡I(yè)目的未經(jīng)同意使用姓名、肖像或任何生者的照片的行為定為輕罪行為（misdemeanor）,授權(quán)任何姓名或肖像被如此使用的人可以提起民事訴訟，以阻止繼續(xù)使用及要求損害賠償。紐約制定該成文法后，其他州迅速跟進(jìn)。到了20世紀(jì)30年代，法學(xué)界權(quán)威的法律總結(jié)《侵權(quán)法重述》（Restatement of Torts）中有一節(jié)名為“侵犯隱私”（Interference with Privacy）,承認(rèn)“他人就不將人身事務(wù)公之于眾或不將肖像向公眾展示享有利益，針對不合理且嚴(yán)重干擾該利益的人”可以提起民事訴訟。

紐約1903年隱私權(quán)法案的目的，在于禁止廣告主將羅伯森那樣的普通人逼迫到公眾舞臺。它并不旨在幫助名人們實(shí)現(xiàn)名氣的資本化。但法案的用詞并沒有區(qū)分名人與非名人。因此，名人們開始根據(jù)該法案提起訴訟，希望他人為此付費(fèi)。有些法院認(rèn)為可以。但有些法院認(rèn)為，允許那些姓名和面孔已經(jīng)進(jìn)入公眾視野的人援引隱私權(quán)保護(hù)，始終有些怪異，并拒絕了名人們的請求。

涉及名人的一系列案件對隱私權(quán)這個(gè)新權(quán)利的本質(zhì)目的提出了一個(gè)問題：它的目的僅在于保護(hù)隱私嗎？還是說它也旨在保護(hù)一種近乎相反的權(quán)利，即商業(yè)性利用個(gè)人身份的權(quán)利？“對于那些希望保留他們在別處銷售其姓名與肖像能力的人而言，隱私權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一種可以銷售給出價(jià)最高的競買者的東西。對于那些希望自己的姓名和肖像遠(yuǎn)離商業(yè)的人，隱私權(quán)更像是一種公民權(quán)或人格權(quán)，類似于投票權(quán)和表達(dá)權(quán)這種不能被買賣的權(quán)利。通過變得有名，名人們也許放棄了后一種權(quán)利，但沒有放棄第一種權(quán)利。”

1953年海倫實(shí)驗(yàn)室訴托普斯口香糖案中的判決意見，被認(rèn)為是“公開權(quán)”（right of publicity）即名人對其姓名和肖像的權(quán)利的起源。該案中，一家與運(yùn)動員簽訂了排他性肖像使用許可協(xié)議的口香糖公司，起訴另一家在產(chǎn)品包裝上也使用了運(yùn)動員肖像的口香糖公司。紐約聯(lián)邦上訴法院判決，一個(gè)人對其肖像的公開價(jià)值（publicity value）享有權(quán)利，這一權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓給他人的，該權(quán)利可以被稱之為“公開權(quán)”。事實(shí)上，早在海倫案以前，名人們就已經(jīng)在出售其姓名和肖像的權(quán)利，法院也承認(rèn)這一權(quán)利。該判決使得法律與商業(yè)實(shí)踐保持了一致，其實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新在于，允許相互競爭的被許可人相互起訴，而不再要求必須由名人本人提起訴訟。

最后，斯圖爾特·版納教授論述道，一旦公開權(quán)被理解為個(gè)人身份整體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是對這一身份的某種特定展示方式的保護(hù)，新型的權(quán)利請求注定會出現(xiàn)。姓名和肖像被財(cái)產(chǎn)化，部分是為了保護(hù)對身份的商業(yè)利用，而一旦身份本身被財(cái)產(chǎn)化，訴訟范圍的可能性就僅僅受到律師們想象力的限制了。

名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)：是權(quán)利還是利益

從斯圖爾特·版納教授介紹的情況來看，美國名人們的姓名和肖像保護(hù)，先是求諸于隱私權(quán)，后來發(fā)展到以公開權(quán)予以保護(hù)。其中的區(qū)別是，在先的隱私權(quán)更多的是一種不受干擾的權(quán)利，更接近于一種人格權(quán)；在后的公開權(quán)更多的是一種實(shí)施許可或者說銷售的權(quán)利，更接近于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。之所以公開權(quán)更接近于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)楣_權(quán)保護(hù)的不是名人們在人格權(quán)意義上自主使用其姓名和肖像的權(quán)利或自由，而是將附著在其姓名或肖像上的名望或者說名氣，變現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)財(cái)富的能力。正如班納教授給該章節(jié)所取的標(biāo)題，是“名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。

作為美國籃球運(yùn)動員，邁克爾·杰弗里·喬丹當(dāng)然知道其名氣在全世界范圍內(nèi)意味著什么。事實(shí)上，他也將姓名許可給了耐克公司商業(yè)使用。所以，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)中國喬丹體育股份有限公司申請注冊的“喬丹”商標(biāo)，危及其“名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，自然會尋求法律的保護(hù)。于是，他主張商標(biāo)法上的在先權(quán)利和不良影響，還主張反不正當(dāng)競爭法上的擅自使用其姓名和誠實(shí)信用，意圖絕地反擊。雖然在行政程序及一、二審司法程序中完全敗北，但邁克爾·杰弗里·喬丹最終從最高人民法院那里以姓名權(quán)贏回了其“名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。

但是，援引姓名權(quán)保護(hù)邁克爾·杰弗里·喬丹“名氣的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，和援引隱私權(quán)給予其保護(hù)一樣，始終讓人覺得怪異。如果沒有證據(jù)表明邁克爾·杰弗里·喬丹在國內(nèi)主動使用“喬丹”作為姓名，給予“喬丹”姓名權(quán)保護(hù)，明顯超出了姓名權(quán)原有的概念邊界和保護(hù)范圍。再考慮到知識法定主義原則和對法官造法的批判，在已經(jīng)將商標(biāo)法（2001年）第三十一條的在先權(quán)利解釋為“民事主體依法享有的民事權(quán)利或者民事權(quán)益”，可以適用反不正當(dāng)競爭法第五條第三款擅自使用他人姓名的混淆制止規(guī)則給予“喬丹”標(biāo)識以充分保護(hù)時(shí)，通過再審程序和司法解釋設(shè)置新的權(quán)利，或者實(shí)質(zhì)性拓展原有權(quán)利的邊界，是否過于能動和創(chuàng)新？在深入改革、萬眾創(chuàng)新的時(shí)代背景下，多方利益訴求未經(jīng)立法程序的政治平衡，缺乏民意基礎(chǔ)的司法機(jī)關(guān)直接介入并做出裁判，這樣大跨步的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新是否會危及真正包容創(chuàng)新的公有領(lǐng)域？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)三思而后行。

注釋：

[1]該判決落款時(shí)間為2016年12月7日，經(jīng)審判委員會討論決定。

[2]該解釋于2016年12月12日由最高人民法院審判委員會第1703次會議通過，于2017年1月10日公布，自2017年3月1日起施行。

[3]崔建遠(yuǎn)：《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討——最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書之評釋》，載《中外法學(xué)》2017年第2期；劉凱湘：《關(guān)于“喬丹”再審案的評析》，載《中華商標(biāo)》2017年第4期。

[4]斯圖爾特·班納（美）：《財(cái)產(chǎn)故事》，陳賢凱，許可譯，中國政法大學(xué)出版社2017年12月第1版。

[5]該部分有關(guān)隱私權(quán)、公開權(quán)的介紹性及論述性內(nèi)容，均直接出自或者歸納自前引注的斯圖爾特·納《財(cái)產(chǎn)故事》第七章，恕不一一注明出處。該書極為精彩，強(qiáng)烈建議讀者購買閱讀。

[6]可參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國發(fā)展》2006年第9期；崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期；李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用》，載《法學(xué)研究》2006年第3期；易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其緩和——兼對<民法總則>第123條條文的分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期。