電商“二選一”排他行為難根除 監(jiān)管需跟上業(yè)態(tài)發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展催生出新業(yè)態(tài)，也暴露出新問題。盡管針對電商出臺的法律逐漸健全，但其中細(xì)枝末節(jié)的問題需要拿上臺面細(xì)細(xì)斟酌。12月19日，在2020年北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心年會上，與會專家和企業(yè)人士圍繞平臺大數(shù)據(jù)殺熟、數(shù)據(jù)和算法監(jiān)管邊界、平臺不正當(dāng)競爭、反壟斷等互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管問題進(jìn)行探討。與會專家分析認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)涌現(xiàn)的各類問題和爭議，對司法和行政層面的判決和監(jiān)管帶來新挑戰(zhàn)，“盡管監(jiān)管會滯后，但不會缺席”。

“二選一”排他行為難根除

在激烈的電商競爭中，捆綁搭售、掠奪性定價、拒絕交易、市場擠壓等成為平臺之間互相掐架的操作手段，而最為典型的便是“二選一”行為。

據(jù)了解，“二選一”是指電商平臺禁止商家在多個平臺開展經(jīng)營活動。如果商家違反了“二選一”的要求，平臺會要求已入駐的商家退店，不允許參加“6·18”“雙11”大促，或者要求商家下架商品，限定庫存數(shù)量，以及不允許其開設(shè)品牌的官方旗艦店等。但實際上，2019年1月1日正式實施的《電子商務(wù)法》已將這種行為定性為違法行為。其明確規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易實行不合理限制或者附加不合理條件”。

“我國數(shù)字領(lǐng)域的排他行為目前當(dāng)屬電商的‘二選一’，有人認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)享有合同自由，有權(quán)‘獨家交易’，但在壟斷性或占市場支配地位的情形下，企業(yè)不能享有完全的合同自由。如果允許大平臺實施強(qiáng)制性‘二選一’，供貨商會被迫退出小平臺，也會嚴(yán)重影響消費者選擇。”深圳大學(xué)特聘教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授王曉曄在會上表示。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“二選一”情形有所收斂，但并未被根除。北京商報記者查閱過往資料發(fā)現(xiàn)，事實上從2010年起，電商之間的“二選一”紛爭就未曾間斷，涉及平臺包括京東、阿里、拼多多、蘇寧、美團(tuán)等。在2019年3月，國家市場監(jiān)管總局就曾對頭部電商企業(yè)進(jìn)行約談。

王曉曄表示，國家市場監(jiān)管總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》提出將網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)等作為認(rèn)定市場支配地位的補(bǔ)充因素，而鑒于支配定位認(rèn)定有時會存在難度，她認(rèn)為可以借鑒歐盟公布的《數(shù)字服務(wù)法》草案中對超大平臺的認(rèn)定方式，即月平均用戶占?xì)W盟公民的百分比來衡量。

技術(shù)成熟事關(guān)信息安全

伴隨著平臺規(guī)模效應(yīng)下對用戶消費大數(shù)據(jù)的掌握，近年用戶的個人隱私保護(hù)問題也成為關(guān)注焦點。無論是近期用戶質(zhì)疑美團(tuán)大數(shù)據(jù)殺熟，還是圓通內(nèi)部員工泄露40萬條消費者個人信息，該類事件能頻頻頂上熱搜，均證明著消費者對個人信息安全的焦慮。

在北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心發(fā)布的《2020年十大電子商務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)司法案件》中，關(guān)于凌某某訴北京某科技有限公司隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案就是例子，報告指出，對于電商平臺個人信息保護(hù)而言，需要區(qū)分可識別個人隱私、個人信息以及可利用的用戶數(shù)據(jù)。同時，電商平臺經(jīng)營者收集利用個人信息應(yīng)該受到一定的法律規(guī)制。

會上，北京互聯(lián)網(wǎng)法院黨組書記、院長張雯表示，從司法層面，對公民隱私權(quán)的保護(hù)要進(jìn)行嚴(yán)格的劃定，而事實上涉及到隱私權(quán)和個人信息使用、信息的公共屬性和創(chuàng)新發(fā)展等方面，看似簡單，實則非常復(fù)雜。除此之外，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的運用，法院支持技術(shù)中立，反對技術(shù)向惡，那么這項技術(shù)得到什么樣的程度才需要部分修改或是完全否定，都是法官在實際中需要考量的問題。

監(jiān)管需跟上業(yè)態(tài)發(fā)展

近年來平臺經(jīng)濟(jì)興起，涌現(xiàn)出各類新商業(yè)模式，例如社交電商、小程序電商、SaaS技術(shù)服務(wù)商等，而這也加劇了行業(yè)監(jiān)管層面的復(fù)雜性。

從政策法規(guī)來看，《關(guān)于以新業(yè)態(tài)新模式引領(lǐng)新型消費快速發(fā)展的意見》《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》等在今年9月相繼出臺，既是對新型消費促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的肯定，同時也對《電子商務(wù)法》的原則性規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，例如對網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者身份信息公示進(jìn)行具體要求。

而對于疫情下井噴的直播帶貨商業(yè)模式中，行業(yè)存在的商品質(zhì)量注水、銷售刷單造假、售后服務(wù)較差等問題，11月，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定(征求意見稿)》打出組合拳，重點界定網(wǎng)絡(luò)平臺、直播間運營者、網(wǎng)絡(luò)直播者和商品經(jīng)營者的主體性質(zhì)、法律責(zé)任和義務(wù)，并依法查處直播營銷各種違法行為。例如對于辛巴帶貨假燕窩事件，廣州白云區(qū)市場監(jiān)督管理局于12月8日表示已經(jīng)對該事開展調(diào)查。

張雯認(rèn)為，面對新業(yè)態(tài)，一方面，應(yīng)該保持鼓勵、呵護(hù)和規(guī)范的司法態(tài)度，讓新業(yè)態(tài)發(fā)展創(chuàng)造更多財富，讓網(wǎng)民受益;另一方面，需提煉出裁判方法，沉入場景、貼近產(chǎn)業(yè)、解構(gòu)模型，創(chuàng)新治理模式和訴訟機(jī)制。

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