《外商投資法》呼之欲出 立法“瘦身”

全國(guó)兩會(huì)召開(kāi)在即，湖南、北京、江蘇等省市的全國(guó)人大代表已經(jīng)忙碌起來(lái)，或集中研讀，或赴企業(yè)調(diào)研，目的都是為一部即將提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議審議的法案——《外商投資法》草案做準(zhǔn)備。

短短一個(gè)月時(shí)間，這部正在公開(kāi)征求意見(jiàn)的法律草案已兩次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，立法的迫切性可見(jiàn)一斑。

實(shí)際上，這部被定位為外商投資基礎(chǔ)性法律的法律草案，早在2011年就開(kāi)展了修法研究，2015年第一次公開(kāi)征求意見(jiàn)，當(dāng)時(shí)法案名稱(chēng)為《外國(guó)投資法》，全文18211字。

該法再次進(jìn)入公眾視野是在2018年3月4日，十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議首場(chǎng)新聞發(fā)布會(huì)上，大會(huì)新聞發(fā)言人張業(yè)遂在介紹2018年立法項(xiàng)目時(shí)，透露全國(guó)人大常委會(huì)計(jì)劃將原來(lái)的“外資三法”整合，制定一部新的促進(jìn)和保護(hù)外商投資的基礎(chǔ)性法律。

9個(gè)月后，這部法律草案更名為《外商投資法》公開(kāi)亮相，2018年12月26日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)外商投資法(草案)》進(jìn)行初次審議，同一天，該草案在中國(guó)人大網(wǎng)公布，向社會(huì)征求意見(jiàn)，截止日期為2019年2月24日。

2019年1月29日至30日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)加開(kāi)一次常委會(huì)會(huì)議，再次審議了《外商投資法》草案。

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議一般每?jī)蓚€(gè)月舉行一次;有特殊需要的時(shí)候，可以臨時(shí)召集會(huì)議。”實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議一般在雙月下旬舉行，有時(shí)延至下月上旬。專(zhuān)門(mén)加開(kāi)一次常委會(huì)會(huì)議審議《外商投資法》草案，足見(jiàn)議題的重要性。

據(jù)悉，在全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《外商投資法》草案經(jīng)過(guò)兩次審議后，決定在即將召開(kāi)的2019年全國(guó)兩會(huì)上，將《外商投資法》草案提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議審議。

在改革開(kāi)放40年后的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，全國(guó)人代會(huì)上審議《外商投資法》，除立法加速的動(dòng)因外，更為重要的是展示中國(guó)堅(jiān)定不移擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放以及將改革進(jìn)行到底的決心。

三法合一

改革開(kāi)放以后，外商在中國(guó)境內(nèi)投資分為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)三類(lèi)，被稱(chēng)為“三資企業(yè)”。

對(duì)外開(kāi)放離不開(kāi)完善的法治環(huán)境，法治的保障也是對(duì)外開(kāi)放經(jīng)濟(jì)體系不可或缺的。改革開(kāi)放之初，中央高層就意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題。

1979年，中國(guó)頒布實(shí)施《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，1986年和1988年又相繼出臺(tái)《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，三部法律被統(tǒng)稱(chēng)為“外資三法”?？梢哉f(shuō)“外資三法”在中國(guó)改革開(kāi)放初期以及在利用外資和擴(kuò)大改革開(kāi)放的過(guò)程中作出了重大貢獻(xiàn)。

四十年來(lái)，在1992年鄧小平南巡講話、中國(guó)加入WTO等重大歷史節(jié)點(diǎn)，“外資三法”都曾進(jìn)行過(guò)微調(diào)。

雖經(jīng)修改，但隨著國(guó)內(nèi)外形勢(shì)發(fā)展變化，“外資三法”已經(jīng)難以適應(yīng)全面深化改革和進(jìn)一步擴(kuò)大開(kāi)放的需要，更為突出的問(wèn)題是，“外資三法”已經(jīng)與開(kāi)放型的經(jīng)濟(jì)體制很難相適應(yīng)。于是，“三法合一”的呼聲開(kāi)始出現(xiàn)。

在長(zhǎng)期參與外商投資法研究和起草的商務(wù)部研究院外資研究所所長(zhǎng)馬宇看來(lái)，一方面，國(guó)內(nèi)和國(guó)際規(guī)則都發(fā)生了很大變化;另一方面，90年代以后，中國(guó)出臺(tái)了《公司法》《合同法》等專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)，與“外資三法”的部分內(nèi)容難以銜接。“逼著我們必須要對(duì)原來(lái)的法律進(jìn)行一種顛覆性的糾正”。

2011年，馬宇受命開(kāi)始修法研究工作。2012年，作為主要撰寫(xiě)人，馬宇提交了一份對(duì)“外資三法”的修法可行性研究報(bào)告。此后，修法工作正式提上日程。

“原來(lái)的‘外資三法’盡管都叫‘企業(yè)法’，但實(shí)際上規(guī)定的內(nèi)容很雜，既涉及外商投資準(zhǔn)入問(wèn)題，也涉及企業(yè)組織問(wèn)題，還涉及合同章程問(wèn)題，無(wú)論宏觀層面還是微觀層面全都囊括在內(nèi)。”馬宇向《中國(guó)新聞周刊》回憶說(shuō)。

正因?yàn)槿绱耍m然說(shuō)是“三法合一”，卻并不是簡(jiǎn)單的合并。在后來(lái)起草《外國(guó)投資法》的時(shí)候，將原來(lái)“外資三法”中企業(yè)組織形式、合同章程管理等內(nèi)容都?xì)w到專(zhuān)門(mén)法里面，屬于《公司法》的由《公司法》管;屬于《合同法》的就由《合同法》管;其他的專(zhuān)項(xiàng)法律規(guī)定的，由專(zhuān)項(xiàng)法律規(guī)定管。除此之外，針對(duì)外資區(qū)別于內(nèi)資的獨(dú)特屬性，專(zhuān)門(mén)設(shè)立一個(gè)投資法來(lái)統(tǒng)一管理。

該法案的起草工作由商務(wù)部條法司和外資司具體負(fù)責(zé)，馬宇所在的商務(wù)部研究院協(xié)助工作。

據(jù)馬宇介紹，起草過(guò)程中曾在內(nèi)部征求過(guò)專(zhuān)家意見(jiàn)，也征求了國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，最終擬定了初稿。

2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。法案共11章，170條法規(guī)，除總則和附則外，對(duì)外國(guó)投資者和外國(guó)投資、準(zhǔn)入管理、國(guó)家安全審查、信息報(bào)告、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任都有專(zhuān)門(mén)的章節(jié)進(jìn)行詳細(xì)闡述。

“其中設(shè)置了大量有關(guān)監(jiān)管外資的規(guī)定，除了準(zhǔn)入管理、國(guó)家安全審查，還包括被稱(chēng)為事中事后監(jiān)管的大量規(guī)則，如登記、信息報(bào)告等，內(nèi)容不厭其煩，極其詳細(xì)。”中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院院長(zhǎng)孔慶江向《中國(guó)新聞周刊》透露說(shuō)。

如此面面俱到，馬宇表示無(wú)奈，“當(dāng)時(shí)各相關(guān)職能部門(mén)都希望保留對(duì)外資管理的權(quán)力，很多細(xì)枝末節(jié)的內(nèi)容都被納入到草案中。”

從商務(wù)部網(wǎng)站曾公布的信息可以看到，一個(gè)月的征求意見(jiàn)期內(nèi)，僅商務(wù)部網(wǎng)站就收到62條政策建議，提交建議者，除來(lái)自內(nèi)外資企業(yè)、商會(huì)、法律界和學(xué)界之外，不乏一些地方的工商、稅務(wù)、經(jīng)貿(mào)部門(mén)工作人員，他們對(duì)某些條款提出了各自的看法。

孔慶江認(rèn)為，體制內(nèi)外對(duì)這部作為外資基礎(chǔ)性法律的應(yīng)有內(nèi)容、甚至是法案名稱(chēng)都有不同意見(jiàn)，反過(guò)來(lái)也說(shuō)明當(dāng)時(shí)制定外資基礎(chǔ)性法律的時(shí)機(jī)尚未成熟。

值得一提的是，在這一稿中，廢除了“外資三法”確立的逐案審批制度，設(shè)計(jì)了與準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。外國(guó)投資主管部門(mén)僅對(duì)特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實(shí)施準(zhǔn)入許可，審查對(duì)象也不再是合同、章程，而是外國(guó)投資者及其投資行為。在實(shí)施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。

中國(guó)的負(fù)面清單制度始于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。2013年9月29日，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)正式掛牌成立，擬對(duì)投資開(kāi)放進(jìn)行壓力測(cè)試。次日，上海市人民政府公布中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)，共18個(gè)行業(yè)門(mén)類(lèi)，此后，“外資三法”的有關(guān)規(guī)定在上海自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫停實(shí)施三年。

一個(gè)多月后，中共十八屆三中全會(huì)召開(kāi)，提出“改革涉外投資審批體制”“探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式”等目標(biāo)要求，這些內(nèi)容，后來(lái)都在2015年的征求意見(jiàn)稿中體現(xiàn)出來(lái)。

2015年，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，進(jìn)一步將“外資三法”以及《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》中不涉及特別管理措施(負(fù)面清單)的相關(guān)行政審批要求修改為適用備案管理。

據(jù)此，外商投資領(lǐng)域?qū)⒃谌珖?guó)范圍內(nèi)實(shí)施外資準(zhǔn)入前國(guó)民待遇以及負(fù)面清單管理模式，由原來(lái)“外資三法”規(guī)定的全面逐案審批制轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡閭浒钢婆c負(fù)面清單下的審批制。

立法“瘦身”

《外國(guó)投資法》草案公開(kāi)征求意見(jiàn)后的三年時(shí)間里，“三法合一”的修訂工作并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

據(jù)一位接近該法案修訂工作的人士透露，公開(kāi)征求意見(jiàn)后，國(guó)務(wù)院各部門(mén)在內(nèi)部又展開(kāi)多次討論，對(duì)于一些問(wèn)題爭(zhēng)持不下，有的部門(mén)甚至直接投了否決票，法案的出臺(tái)因此一拖再拖。

直到2018年年末，國(guó)內(nèi)外形勢(shì)使得立法工作迫在眉睫，商務(wù)部、國(guó)家發(fā)展改革委、司法部征求中央財(cái)辦、外交部、財(cái)政部、人民銀行等72個(gè)中央有關(guān)單位以及地方人民政府等方面的意見(jiàn)，形成了《中華人民共和國(guó)外商投資法(草案)》。

2019年1月29日至30日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)加開(kāi)一次常委會(huì)會(huì)議，再次審議了《外商投資法》草案。攝影/本刊記者 杜洋

這一次，各相關(guān)部門(mén)無(wú)一反對(duì)意見(jiàn)。一位參與征求意見(jiàn)的中央某單位相關(guān)人士告訴《中國(guó)新聞周刊》，《外商投資法》的出臺(tái)勢(shì)在必行，即使遇到涉及爭(zhēng)議的部分，會(huì)直接建議刪除，不再糾纏于細(xì)節(jié)。

“相較2015年稿，這次基本內(nèi)容沒(méi)有變，大的思路也沒(méi)有變，只是剔除了一些瑣碎的內(nèi)容，僅從外商投資區(qū)別于國(guó)民投資的獨(dú)特屬性角度進(jìn)行宏觀管理，這也正體現(xiàn)了《外商投資法》的基礎(chǔ)性地位。”馬宇說(shuō)。

與2015年相比，一審稿提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的草案“瘦身”明顯，共6章，39條內(nèi)容，字?jǐn)?shù)僅為原來(lái)的1/5不到。在保持“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單”這一核心管理制度的基礎(chǔ)上，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)和投資管理分列三章。

馬宇對(duì)此作了解釋?zhuān)翰莅笇⒋龠M(jìn)、保護(hù)外商投資放在優(yōu)先地位，規(guī)定實(shí)行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進(jìn)機(jī)制，營(yíng)造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的投資環(huán)境。

同時(shí)，加強(qiáng)外商投資合法權(quán)益保護(hù)，構(gòu)建保護(hù)外商投資合法權(quán)益的法律政策體系。此外，對(duì)投資管理方式也進(jìn)行根本改變，實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單管理制度，大幅度減少準(zhǔn)入限制，提高透明度和管理效率。

孔慶江則認(rèn)為，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)置于投資管理之前，是從外商投資和外國(guó)投資者的角度考慮的，體現(xiàn)了中國(guó)對(duì)待外資的政策走向。而且從傳統(tǒng)上，投資促進(jìn)和保護(hù)總是連在一起的——一般雙邊投資協(xié)定的正式名稱(chēng)都是《甲國(guó)與乙國(guó)促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》。“促進(jìn)，意味著我們將繼續(xù)堅(jiān)持利用外資的政策，而且將擴(kuò)大外資準(zhǔn)入范圍。對(duì)外資保護(hù)，則是另一種促進(jìn)。”

孔慶江進(jìn)一步分析認(rèn)為，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)置于投資管理之前，體現(xiàn)了投資的自由化，一定程度也體現(xiàn)了三者之間的主從性質(zhì)。相對(duì)于促進(jìn)和保護(hù)，管理雖然是必不可少的，但也是補(bǔ)充的，從屬的。

“與2015年那稿相比，此次在外商投資管理上非常簡(jiǎn)潔，只保留僅限于外資監(jiān)管的部分規(guī)則，體現(xiàn)了政府職能轉(zhuǎn)變‘放管服’的要求。這樣設(shè)置簡(jiǎn)潔明了，而且保留了將來(lái)內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的空間。”

值得關(guān)注的是，一審稿提交審議的草案不但“瘦身”，還“改名換姓”，從“外國(guó)投資法”改為“外商投資法”，而就在2018年10月，商務(wù)部新聞發(fā)言人在例行新聞發(fā)布會(huì)上，對(duì)法案名稱(chēng)的表述還是“外國(guó)投資法”。

在馬宇看來(lái)，這一字之差的關(guān)鍵在于“外商”包括港澳臺(tái)企業(yè)和投資者，而“外國(guó)”則不包括港澳臺(tái)投資者。

在對(duì)外開(kāi)放初期，港澳臺(tái)企業(yè)和投資者作為外商進(jìn)入內(nèi)地，享有外資的優(yōu)惠待遇。隨著2007年內(nèi)外資所得稅合并，外資企業(yè)所享受的優(yōu)惠政策寥寥，還要受負(fù)面清單的限制。

馬宇表示，很多港澳臺(tái)企業(yè)更期待和內(nèi)資企業(yè)一樣，公平享受?chē)?guó)民待遇。

立法提速背后

進(jìn)入全國(guó)人大立法程序，《外商投資法》如同安裝了加速器一般，加快了進(jìn)程。按照計(jì)劃，在兩個(gè)多月時(shí)間里，不但要完成意見(jiàn)征集工作，還將結(jié)合這些意見(jiàn)建議和兩次全國(guó)人大常委會(huì)審議的情況，對(duì)草案進(jìn)行修改完善，提交3月5日召開(kāi)的十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議審議。

在孔慶江看來(lái)，《外商投資法》立法進(jìn)程加速，既表明體制內(nèi)外對(duì)這樣一部法的強(qiáng)烈期待，也表明參與立法工作的人大代表和有關(guān)人士對(duì)主要問(wèn)題已達(dá)成或基本達(dá)成共識(shí)，更體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)和決策層對(duì)目前草案大致肯定。

但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，這一切應(yīng)該跟對(duì)外開(kāi)放的大環(huán)境有關(guān)，特別是中美旨在解決貿(mào)易摩擦的談判處于關(guān)鍵階段。“畢竟，一部高水平的《外商投資法》本來(lái)就體現(xiàn)了對(duì)進(jìn)一步推進(jìn)體制改革和市場(chǎng)開(kāi)放的承諾，也是高水平的體制改革和市場(chǎng)開(kāi)放的標(biāo)志。”

在孔慶江看來(lái)，隨著對(duì)外開(kāi)放的深入和貿(mào)易摩擦的爆發(fā)，在外資領(lǐng)域里進(jìn)一步開(kāi)放并以法律形式將改革開(kāi)放的方向固定下來(lái)，已成為迫切需要。

馬宇也表達(dá)了類(lèi)似的看法，在他看來(lái)，此次立法進(jìn)程加快也是出于一些現(xiàn)實(shí)關(guān)切問(wèn)題的需要。比如貿(mào)易談判時(shí)涉及一些貿(mào)易和投資的路徑，實(shí)際上是跟投資問(wèn)題聯(lián)系在一起。再如知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題、國(guó)民待遇問(wèn)題，實(shí)際上也是貿(mào)易的公平競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。此外，WTO改革中也牽涉到很多貿(mào)易規(guī)則和投資規(guī)則，如競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則、政府采購(gòu)、具體的信息產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易等問(wèn)題都跟投資掛鉤。

除了多邊貿(mào)易體制之外，類(lèi)似TPP等區(qū)域貿(mào)易體制，以及一些新的雙邊貿(mào)易協(xié)定，中國(guó)要加入進(jìn)去，必須建立與之相適應(yīng)的法律體系，“即使現(xiàn)在不修法，今后要想加入更高層次的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定，也必須進(jìn)行修法。”馬宇說(shuō)。

與上次不同，此次《外商投資法》草案直接通過(guò)全國(guó)人大名義征求意見(jiàn)，并提請(qǐng)全國(guó)人代會(huì)審議，這也使得《外商投資法》上升到全國(guó)立法層面。

為此，《外商投資法》在提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行二審時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人曾向媒體作過(guò)解釋?zhuān)锻馍掏顿Y法》屬于新的外資基礎(chǔ)性法律，有關(guān)規(guī)范、引導(dǎo)和促進(jìn)外商投資行為和活動(dòng)的內(nèi)容將納入《外商投資法》。按照統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)的精神，制定《外商投資法》，需要廢止“外資三法”。

此外，由于“外資三法”都是由全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過(guò)的。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律，需要廢止的，只能由全國(guó)人民代表大會(huì)決定。因此，《外商投資法》需要由全國(guó)人民代表大會(huì)審議和通過(guò)。

在孔慶江看來(lái)，《外商投資法》上升到全國(guó)立法層面還有一個(gè)原因，就是“全國(guó)人大作為最高權(quán)利機(jī)關(guān)制定《外商投資法》，在一定程度上更加體現(xiàn)對(duì)外開(kāi)放和外資立法的嚴(yán)肅性”。

爭(zhēng)議猶存

今年1月30日，《外商投資法》草案再次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，據(jù)全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)主任委員李飛介紹，草案二審稿根據(jù)各方意見(jiàn)做出了多處修改，對(duì)準(zhǔn)入前國(guó)民待遇、征收征用等內(nèi)容作出完善，并明確將同步廢止“外資三法”，在規(guī)定施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在《外商投資法》施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。

此外，為維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，在一審中，有的常委會(huì)組成人員建議增加外商投資并購(gòu)反壟斷審查的規(guī)定。草案二審稿據(jù)此增加了一條規(guī)定：外國(guó)投資者并購(gòu)中國(guó)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營(yíng)者集中審查。

廣東省東莞市一家合資工廠的工人 圖/視覺(jué)中國(guó)

盡管與一審稿相比，二審稿有較多修改內(nèi)容，但實(shí)際上，并沒(méi)有修改一審中的所有爭(zhēng)議性問(wèn)題。比如，在草案一審過(guò)程中，針對(duì)草案第18條規(guī)定的地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策，江小涓、鄭功成等全國(guó)人大常委會(huì)委員都提出了異議。

全國(guó)人大常委會(huì)委員、中國(guó)人民大學(xué)教授鄭功成在會(huì)上表示，這一條款的本意是好的，但從促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)角度來(lái)看，外商投資政策宜統(tǒng)一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服務(wù)等措施，卻不宜賦予地方各級(jí)政府制定促進(jìn)政策的權(quán)力。

會(huì)后，鄭功成在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)表示，他之所以提出這一條建議，主要是基于法制的公平原則與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平法規(guī)。

一方面，外商對(duì)中國(guó)的投資只有建立在公平對(duì)待的基礎(chǔ)上才能真正確立投資者明確的、穩(wěn)定的預(yù)期，如果各地出臺(tái)五花八門(mén)的促進(jìn)政策，就可能造成各地政策不一，導(dǎo)致法制在實(shí)踐中的不完整，并影響公正。另一方面，從以往各地的實(shí)踐來(lái)看，對(duì)外商投資確實(shí)存在著兩種不良傾向，有的從嚴(yán)，影響了外商投資的積極性;有的提供財(cái)政稅收、土地等過(guò)度的優(yōu)惠，甚至對(duì)損害環(huán)境與勞工權(quán)益的現(xiàn)象視而不見(jiàn)，比如不依法參加社會(huì)保險(xiǎn)或者在參加時(shí)減免社保繳費(fèi)等，這同樣是對(duì)公平法則的損害。

“因此，我主張?jiān)凇锻馍掏顿Y法》制定中應(yīng)當(dāng)維護(hù)法制的統(tǒng)一，它不應(yīng)當(dāng)變成地方可以自主決定的制度安排。”鄭功成強(qiáng)調(diào)，特別是要在招商引資中注意依法維護(hù)勞工權(quán)益，保護(hù)好生態(tài)環(huán)境。在稅務(wù)部門(mén)統(tǒng)一征收社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，絕對(duì)不能以減免社保費(fèi)作為吸引外商投資的手段。“當(dāng)然，我國(guó)的社保繳費(fèi)偏高是事實(shí)，國(guó)家需要大幅度降低用人單位的社保繳費(fèi)率，但這種降費(fèi)應(yīng)當(dāng)對(duì)所有內(nèi)資與外商企業(yè)一視同仁，公平繳費(fèi)是國(guó)際慣例”。

對(duì)于這條建議是否得到相關(guān)立法機(jī)構(gòu)的反饋，鄭功成表示不便透露。但從最終呈現(xiàn)的二審稿來(lái)看，對(duì)地方政府制定投資促進(jìn)政策的權(quán)限并未作任何修正和明確。

鄭功成認(rèn)為，在《外商投資法》制定后，地方政府的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在改進(jìn)行政效率、提供公共服務(wù)、改善營(yíng)商環(huán)境、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)等方面多下功夫，稅收、社保乃至土地政策應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一的法制或政策規(guī)范。

此前，有的地方政府為招商引資，出臺(tái)了一些稅收減免或返還等優(yōu)惠政策，后被財(cái)政部明令禁止，這次草案賦予地方政府制定外商投資促進(jìn)政策的權(quán)限，是否會(huì)重蹈覆轍?

對(duì)此，財(cái)政部一位不具姓名人士認(rèn)為這種情況不會(huì)出現(xiàn)，從立法技術(shù)而言，通過(guò)法律條款與國(guó)家有關(guān)規(guī)定銜接，不會(huì)單獨(dú)為外商投資開(kāi)小灶。“我國(guó)已從資本缺乏(引進(jìn)來(lái))走向資本輸出(走出去)，現(xiàn)在更注重國(guó)民待遇，內(nèi)外資公平對(duì)待，保護(hù)產(chǎn)權(quán)”。

在孔慶江看來(lái)，政府制定外商投資促進(jìn)政策應(yīng)遵循一個(gè)“度”，即法律法規(guī)的規(guī)定。與“法無(wú)明文規(guī)定者皆可為” 的原則相反，對(duì)特定的外資促進(jìn)措施，如果法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，地方政府就不能制定外資促進(jìn)政策;只有當(dāng)法律法規(guī)有規(guī)定的情形，地方政府才可以制定相應(yīng)的政策，而且，必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)設(shè)立的條件和范圍制定這方面的政策。

馬宇認(rèn)為，外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入管理是國(guó)家權(quán)力，只能由中央政府行使，地方政府不應(yīng)有市場(chǎng)準(zhǔn)入審批權(quán)，而只能進(jìn)行投資促進(jìn)和服務(wù)，并根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定監(jiān)督管理外商投資企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)。只要把握這個(gè)大前提，地方政府在法律框架下制定投資促進(jìn)政策無(wú)可厚非。

技術(shù)性解決方案

近些年來(lái)，中國(guó)政府不斷強(qiáng)化各類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但收到的效果卻不是很明顯，這也影響到更為復(fù)雜的外資知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

對(duì)此，一審稿有相關(guān)的針對(duì)性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。在憲法和法律委員會(huì)委員蔡昉看來(lái)，行政手段的涵義不清晰，建議改為“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得以技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為準(zhǔn)入的條件或者限制”，這樣的針對(duì)性更強(qiáng)，同時(shí)也避免自我限制過(guò)度。

十三屆全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)郝明金則建議將關(guān)于強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定修改為“外商投資過(guò)程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制或限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中既存在強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，也可能存在限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，兩種都是利用行政手段干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都是違背立法精神的。

孔慶江此前參與了多場(chǎng)《外商投資法》草案的專(zhuān)家咨詢會(huì)，在他看來(lái)，絕大部分爭(zhēng)議主要還是技術(shù)性的，比如對(duì)投資的定義，對(duì)《外商投資法》與投資協(xié)定的關(guān)系，對(duì)于《外商投資法》通過(guò)后，現(xiàn)有三資企業(yè)在企業(yè)組織形式上的過(guò)渡期安排等，就在接受采訪前兩天，他還接到一個(gè)來(lái)自最高法的電話，向他咨詢草案第四條的爭(zhēng)議問(wèn)題。

“絕大多數(shù)人對(duì)目前草案還是持贊成態(tài)度，但目前的草案作為外資基礎(chǔ)型法律，非常簡(jiǎn)潔，很多問(wèn)題留待其他法律和國(guó)務(wù)院制定的具體行政法規(guī)處理，相信在全國(guó)人大常委會(huì)二審之后，很多技術(shù)性的問(wèn)題就有了技術(shù)性的解決方案。”孔慶江說(shuō)。“《外商投資法》只是一個(gè)外資基礎(chǔ)性法律，一個(gè)完整的外資制度體系有待其他法律法規(guī)來(lái)增強(qiáng)，如國(guó)務(wù)院定期或不定期制定發(fā)布的負(fù)面清單，國(guó)務(wù)院制定的國(guó)家安全審查條例等。”

尚需擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入

坦誠(chéng)而言，目前中國(guó)的貿(mào)易和投資自由化便利化程度依然偏低，其根本原因在開(kāi)放的門(mén)檻過(guò)高，改革的力度不強(qiáng)。

更為值得關(guān)注的是，改革開(kāi)放40年來(lái)，對(duì)于是否需要外商投資以及如何利用外資方面，社會(huì)上依然存在一些不同的觀點(diǎn)和甚至是爭(zhēng)議。比如，有些人認(rèn)為，目前中國(guó)已不缺少資本，外資的進(jìn)入不過(guò)是來(lái)爭(zhēng)奪市場(chǎng)和搶占資源;還有消極輿論認(rèn)為，當(dāng)下中國(guó)企業(yè)資本在擴(kuò)展國(guó)際化業(yè)務(wù)，外商的投資是否引進(jìn)已無(wú)足輕重。此外，還有輿論議論的焦點(diǎn)集中在準(zhǔn)入前國(guó)民待遇問(wèn)題。

在《外商投資法》二審時(shí)，有的常委會(huì)組成人員和有關(guān)方面提出，外商投資立法要充分考慮擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放、吸引外商投資的需要，體現(xiàn)中共十九大報(bào)告提出的“凡是在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)，都要一視同仁、平等對(duì)待”的精神，建議對(duì)草案相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改完善。

為此，憲法和法律委員會(huì)建議在草案已有規(guī)定的基礎(chǔ)上作以下修改完善：一是將“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國(guó)家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策同等適用于外商投資企業(yè)”的規(guī)定，修改為“外商投資企業(yè)依法同等適用國(guó)家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策”;二是將“采取優(yōu)惠措施，鼓勵(lì)和引導(dǎo)外國(guó)投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資”的規(guī)定，修改為“鼓勵(lì)和引導(dǎo)外國(guó)投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資，并可以依照法律、行政法規(guī)規(guī)定給予優(yōu)惠措施”。

此外，二審時(shí)有的人大常委會(huì)委員提出，中共十九大報(bào)告明確提出，全面實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度，草案對(duì)此作了規(guī)定，但還不夠清晰、充分，建議作進(jìn)一步修改完善。

草案二審稿修改完善后分為以下四款表述：“國(guó)家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度。”“前款所稱(chēng)準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，是指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國(guó)投資者及其投資不低于本國(guó)投資者及其投資的待遇;所稱(chēng)負(fù)面清單，是指國(guó)家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。國(guó)家對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資，給予國(guó)民待遇。”“負(fù)面清單由國(guó)務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布。”“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約、協(xié)定對(duì)外國(guó)投資者待遇另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

可見(jiàn)，對(duì)于草案第四條，國(guó)家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度，目前也存在較大爭(zhēng)議。馬宇對(duì)于“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”的提法不太贊同，認(rèn)為有不全面、不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確之嫌。

馬宇表示，“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”，是從有關(guān)國(guó)際貿(mào)易/投資規(guī)則中的“Pre-establishment national treatment”翻譯而來(lái)，指的是在外商投資“進(jìn)入”環(huán)節(jié)，“原則上”也實(shí)行國(guó)民待遇。“只是對(duì)于負(fù)面清單內(nèi)的外商投資實(shí)行區(qū)別于內(nèi)資的準(zhǔn)入審批，其他前置審批和履行行政手續(xù)與內(nèi)資同等待遇，并非準(zhǔn)入‘前’，準(zhǔn)入‘前’就是國(guó)際資本，是日資、美資等，和中國(guó)沒(méi)有任何關(guān)系，怎么可能實(shí)現(xiàn)國(guó)民待遇?”

2月1日，就在《外商投資法》草案二審之后的第三天，國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部就《鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》公開(kāi)征求意見(jiàn)，此前在該目錄中都會(huì)有限制類(lèi)、禁止類(lèi)，也就是負(fù)面清單。自2018年6月發(fā)布《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》后，此次的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不再設(shè)立限制類(lèi)、禁止類(lèi)。

兩部門(mén)在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)，公開(kāi)“正面清單”而非“負(fù)面清單”，似在呼應(yīng)《外商投資法》草案對(duì)于負(fù)面清單的規(guī)定。根據(jù)草案，由國(guó)務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布?？讘c江對(duì)此理解為，負(fù)面清單有可能依然由商務(wù)部、發(fā)改委等部門(mén)制定，也有可能由國(guó)務(wù)院制定，但一定是由國(guó)務(wù)院進(jìn)行發(fā)布。

考慮到可操作性，孔慶江認(rèn)為，負(fù)面清單不適宜直接規(guī)定在《外商投資法》中，而是需要授權(quán)國(guó)務(wù)院，隨時(shí)可以按照中國(guó)已對(duì)外作出的承諾和當(dāng)時(shí)的開(kāi)放局面制定負(fù)面清單。“負(fù)面清單本身將是一個(gè)越來(lái)越短的過(guò)程。需要說(shuō)明的是，清單越短，表明我們對(duì)外資越開(kāi)放。”

去年，中國(guó)大幅放寬包括金融業(yè)在內(nèi)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、取消銀行等外資持股比例限制，將內(nèi)外資一視同仁，受到外界一致好評(píng)。這些不僅是因?yàn)閷?duì)等的需要，也表明了中國(guó)對(duì)國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的認(rèn)同和接受。

無(wú)論是“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”還是“負(fù)面清單管理制度”，在某種程度上代表著對(duì)外資開(kāi)放的尺度?？梢源_定的是，目前中國(guó)正在大力推進(jìn)和改善經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式以及推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，在某種程度上是離不開(kāi)外來(lái)的資本、技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)的。如何看待外商的投資，需要執(zhí)政者和立法者立足于更長(zhǎng)遠(yuǎn)的思想解放。

關(guān)鍵詞：