知產(chǎn)熱下，商標(biāo)品牌建設(shè)的困境

因知識產(chǎn)權(quán)問題導(dǎo)致上市延遲或失敗的企業(yè)不在少數(shù)，更早一批的如“紅蜻蜓”、“喬丹”等企業(yè)也在上市之路中折戟。而即使成功上市，也難逃知識產(chǎn)權(quán)問題，據(jù)有關(guān)報道的不完全統(tǒng)計，全國4000多家上市公司使用的商標(biāo)中，有600多家公司處于商標(biāo)使用權(quán)和所有權(quán)兩權(quán)長期分離的狀態(tài)。

在商標(biāo)保護的實踐中，商標(biāo)注冊人與商標(biāo)實際使用人之間的利益平衡機制尚未確立，因而存在諸多難有定論的問題：

· 商標(biāo)實際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益？

· 商標(biāo)注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標(biāo)的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累能否得到保護？

· 當(dāng)商標(biāo)注冊人行使權(quán)利有損公共利益時，法律如何評判？

一、商標(biāo)實際使用人有權(quán)享有增值商譽嗎？

商標(biāo)實際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益？這是一個老問題，也是一個新問題。

說是老問題，是因為在法律法規(guī)層面早有1993年版《反不正當(dāng)競爭法》明確提出對商業(yè)信譽、商品名譽的保護，在司法實踐層面前有深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案、廣藥集團與加多寶公司商標(biāo)案，后有泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案。

在深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案中，雖然以蘋果公司支付6000萬美元調(diào)解收尾，但也無法掩蓋一個事實，即在大陸地區(qū)“iPad”商標(biāo)雖在深圳唯冠名下，但其商標(biāo)價值卻來自蘋果公司的使用，是蘋果公司創(chuàng)造了“iPad”商標(biāo)的增值商譽。

在廣藥集團與加多寶公司商標(biāo)案中，“王老吉”商標(biāo)從廣藥集團注冊（1997年2月12日）第二天即轉(zhuǎn)讓給香港鴻道集團（后將商標(biāo)授予旗下子公司加多寶公司），后者通過多年投入巨額營銷費用培育品牌、提升市場知名度，當(dāng)然是“王老吉”商標(biāo)商譽的創(chuàng)造者。

泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案中，包括泰國天絲在內(nèi)的四方于1995年簽署協(xié)議書，拉開泰國天絲與中國紅牛的合作帷幕，后者通過連續(xù)多年的廣告投入、品牌建設(shè)、打擊仿冒等方式進行品牌培育與維護，讓“紅牛”商標(biāo)家喻戶曉，是“紅牛”商標(biāo)的經(jīng)營者、使用者及商譽創(chuàng)造者。

說是新問題，是因為司法界對這一問題尚無定論。在實踐層面，有嚴(yán)格遵循法律的將附于商標(biāo)之上的商譽一并歸屬商標(biāo)注冊人的案例，也有考慮到商標(biāo)實際使用人的付出并判定共享商標(biāo)相應(yīng)權(quán)益的案例。

在理論層面，有專家學(xué)者對認為在商標(biāo)許可協(xié)議到期后，商標(biāo)實際使用人需將商標(biāo)還給商標(biāo)注冊人，商標(biāo)所衍生的相關(guān)權(quán)益也應(yīng)一并返還；也有學(xué)者認為商標(biāo)實際使用人在商標(biāo)使用過程中創(chuàng)造了增值商譽，按照“按勞所得”的樸素觀念應(yīng)該享有對應(yīng)權(quán)益。

持后一種觀點的學(xué)者普遍認為商標(biāo)標(biāo)志本身不直接產(chǎn)生商標(biāo)意義上的價值，而需通過使用，“商標(biāo)撤三”的邏輯也源于此。中央民族大學(xué)法學(xué)院教授熊文聰認為，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，雖然商標(biāo)標(biāo)志一直不變，其價值（商譽）卻可能發(fā)生翻天覆地的變化——不僅“量”（商標(biāo)價值的多少）會有增有減，其“質(zhì)”也會轉(zhuǎn)變，即在相關(guān)公眾看來，該商標(biāo)不再指代原來的注冊人或許可方的商譽，而是指代了實際使用人或被許可方的商譽。北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也持類似觀點，其認為商標(biāo)使用人通過使用商標(biāo)，逐步營造出以商標(biāo)為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場，其來源已經(jīng)開始逐步指向使用者，而非商標(biāo)原始注冊人。清華大學(xué)法學(xué)院院長申衛(wèi)星認為，商標(biāo)的首要功能是識別功能，而這種識別功能的正常實現(xiàn)依賴于商標(biāo)價值的培育和推廣，一個未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費者識別的商標(biāo)，很難說能夠產(chǎn)生真正意義上的商標(biāo)權(quán)。

還有一部分學(xué)者贊同對新價值創(chuàng)造者的合法權(quán)益予以保護。中南財經(jīng)政法大學(xué)原校長吳漢東認為，如果第三人為知識產(chǎn)權(quán)客體的傳播和增益有所貢獻，則第三人的合法權(quán)益也應(yīng)予以尊重和保護。北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也認為，商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)基于其獲得商標(biāo)使用許可后的長年使用而享有一定利益，同時，在商標(biāo)授權(quán)許可合同尚未明確許可方式時，也應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)使用人對商標(biāo)價值增長所帶來的貢獻，作出有利于品牌使用者的判斷。南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授徐升權(quán)提到，從司法保護實踐來看，最高人民法院明確承認商標(biāo)許可合同中被許可方通過廣告等行為在商譽方面所作的貢獻可以產(chǎn)生權(quán)益，且此權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護。

學(xué)者所持前述觀點，也正反應(yīng)出當(dāng)前商標(biāo)法下注冊商標(biāo)權(quán)存在一定的“壟斷”。中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長、西南政法大學(xué)教授趙萬一認為，對于一個家喻戶曉且含金量頗高的知名商標(biāo)品牌而言，商標(biāo)的價值并不是簡單地通過注冊就可產(chǎn)生的，更重要的是依賴于對商標(biāo)品牌的創(chuàng)造性經(jīng)營、細心的維護和積極的推廣，并且強調(diào)復(fù)雜問題更需司法智慧——“如何評價勞動價值在注冊商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)中應(yīng)有的地位以體現(xiàn)實質(zhì)公平，或是司法上需要創(chuàng)新考慮的問題。”

二、商標(biāo)注冊人有權(quán)隨意終止商標(biāo)許可嗎？

商標(biāo)注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標(biāo)的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累能否得到保護？對于這個問題，我們不妨反過來思考，即不保護增值商譽創(chuàng)造者的權(quán)益，會發(fā)生什么？

仍以前述提及的案例為例，設(shè)想如下場景：

在深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案中，如果雙方當(dāng)事人不愿和解或調(diào)解，法院是維持一審判決還是改判？維持一審對商標(biāo)價值創(chuàng)造者乃至消費者有什么影響？改判對商標(biāo)注冊人有什么影響？

在廣藥集團與加多寶公司商標(biāo)案中，如果法律層面強制將權(quán)屬分配給廣藥集團且不允許另一方再使用，消費者或會面對生產(chǎn)商另有其人但商標(biāo)和包裝仍是熟悉的產(chǎn)品，最終商標(biāo)價值是提升還是降低，對于飲料行業(yè)的發(fā)展是有利還是有弊？

在泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案中，如果完全不考慮商標(biāo)實際使用人對增值商譽的貢獻，并由著商標(biāo)注冊人隨意終止合同，對后續(xù)的商標(biāo)許可實踐是有助還是有阻，對就某一商標(biāo)形成長期固有認知的消費者而言是有益還是有害？

前述這些場景所折射的問題，都是對誠實信用原則、防止權(quán)利濫用原則、商標(biāo)法防止他人“搭便車”行為立法意旨的背離。西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院教授朱福勇認為，在當(dāng)事人沒有明確約定或法律沒有具體規(guī)定時，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)誠信原則填補合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神。中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心執(zhí)行主任、北京知識產(chǎn)權(quán)研究會副會長劉瑛提到，誠實信用原則在反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、電子商務(wù)法中均體現(xiàn)得非常明顯，具體的濫用行為包括隨意撕毀合同、高薪挖競爭對手的“墻腳”、帶走客戶數(shù)據(jù)等侵犯商業(yè)秘密行為，以及濫訴等破壞市場正常交易秩序的行為。

清華大學(xué)法學(xué)院院長申衛(wèi)星認為，當(dāng)商標(biāo)注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時，不能僅僅以商標(biāo)登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權(quán)益。尤其是當(dāng)商標(biāo)注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽”的積累上所付出的勞動和智力成果，秉持誠實信用原則，維護其合法權(quán)益。北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也持類似觀點，如果商標(biāo)注冊人意欲通過惡意停止許可或進行普通許可的方式獲得更大利潤，實則是對商標(biāo)使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對此類糾紛，司法實踐中應(yīng)當(dāng)基于維護市場交易秩序、保護商標(biāo)商品服務(wù)來源區(qū)分功能、保護商標(biāo)指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價值維護商標(biāo)使用人的利益。

2021年，中國外貿(mào)額首破6萬億美元關(guān)口，這是海內(nèi)外企業(yè)擴大改革和開放的亮眼成績，但與此同時也應(yīng)重點關(guān)注中外企業(yè)的合作是否堅守契約精神。中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受記者采訪時曾指出，“個別企業(yè)不注重契約精神，會產(chǎn)生風(fēng)險外溢，降低交易效率。”其認為，“商業(yè)合作應(yīng)當(dāng)堅持地位平等、互利共贏、誠實信用、包容互惠的基本原則。”

三、公眾信賴?yán)媸軗p，誰負責(zé)？

回到商標(biāo)的本質(zhì)功能“識別商品或服務(wù)來源”上，除了商標(biāo)注冊人、商標(biāo)實際使用人之外，還有一個重要主體——消費者。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的價值離不開消費者的感知與評價；但凡涉商標(biāo)爭議，無論最后贏家是哪方，最終都將造成公眾信賴?yán)媸軗p。

為什么？

中南財經(jīng)政法大學(xué)原校長吳漢東認為，如果商標(biāo)注冊人自身并不實際使用商標(biāo)，而第三人以自己名義實際使用該商標(biāo)，消費者及社會公眾基于上述經(jīng)營行為而將商標(biāo)（及其標(biāo)識商品或服務(wù)來源的信息）與實際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標(biāo)被權(quán)利人收回，從而導(dǎo)致消費者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認識發(fā)生偏差，這有可能造成社會公眾信賴?yán)媸軗p。北京知識產(chǎn)權(quán)研究會會長、北京航空航天大學(xué)科技法與知識產(chǎn)權(quán)中心主任孫國瑞認為，商業(yè)信譽與商業(yè)道德緊密關(guān)聯(lián)，運用混淆的宣傳手段是對商標(biāo)及企業(yè)信譽的損害，企業(yè)應(yīng)該對產(chǎn)品、廣告以及商標(biāo)作出區(qū)別，不能過高地要求消費者提高注意力加以分辨；如果不作區(qū)別，而是曖昧不清地混淆式宣傳，這種行為既顯示出企業(yè)對自己商標(biāo)和企業(yè)信譽不重視，也侵害了消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)。

正因為商標(biāo)具有區(qū)分來源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標(biāo)具有市場價值。北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平認為，商標(biāo)使用人在長期市場經(jīng)營過程中對商標(biāo)的使用為商標(biāo)積累了銷售市場和商譽，使得商標(biāo)不斷增值，如果此時商標(biāo)注冊人在面對經(jīng)過商標(biāo)使用人長時間經(jīng)營而獲得了較高商譽的商標(biāo)，意欲拒絕許可或進行向不特定第三人進行普通許可時，勢必會破壞由以該商標(biāo)使用人經(jīng)過長期經(jīng)營而產(chǎn)生的市場秩序，商標(biāo)的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費者將無法通過商標(biāo)識別商品或服務(wù)的來源，長此以往，該商標(biāo)所積累起來的商譽將蕩然無存。

結(jié)論

在加強知識產(chǎn)權(quán)保護、重視創(chuàng)新的大環(huán)境下，商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)越來越成為公司核心競爭力的載體和核心要素，也由此衍生了包括文首問題在內(nèi)的一系列難點。在涉及商業(yè)合作或合資經(jīng)營的過程中，一方面是法律規(guī)定通常存在滯后性，很難預(yù)測往后十年二十年的市場變化，另一方面合作雙方再合同簽署時對于無形資產(chǎn)的權(quán)利邊界與歸屬通常未作明確約定，更遑論對未來發(fā)生的無形資產(chǎn)升值貶值事宜的約定。

從前述司法實踐與學(xué)者觀點中，不難看出：

· 商標(biāo)實際使用人基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予法律層面的保護；

· 在商標(biāo)注冊人不秉持誠實信用原則、制造合同履行障礙時，法律應(yīng)當(dāng)就被許可人對商標(biāo)的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累進行保護；

· 從更廣的公眾利益角度出發(fā)，引發(fā)對消費者知情權(quán)、選擇權(quán)侵害的行為人，應(yīng)該承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

問題已經(jīng)出現(xiàn)，并且不是個例。從本質(zhì)上解決問題、持續(xù)提升品牌價值、實現(xiàn)多方共贏的突破點，是要形成一套商標(biāo)所有者與使用者的利益平衡機制，使商譽的真正締造者得以公平地分享商譽增值。

參考資料：

參見趙萬一、蘇志猛：《600多家上市公司遭遇紅牛商標(biāo)困境|法學(xué)專家：商標(biāo)注冊機械性保護成巨大隱憂》訪問日期2022年7月29日。

2 “商標(biāo)撤三”是指商標(biāo)連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人均可向商標(biāo)局遞交撤銷申請。

3 參見中國市場監(jiān)管報：《“頂牛”》，訪問日期：2022年8月1日。

4 參見法制日報：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價值歸屬之爭專家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

5 參見法制日報：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價值歸屬之爭專家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

6 2019年5月28日，最高院在(2017)最高法民再152號民事判決書中指出：“在商標(biāo)許可合同終止后，為保有在商標(biāo)許可期間其對王老吉紅罐涼茶商譽提升所作出的貢獻而享有的權(quán)益，將王老吉紅罐涼茶改名加多寶的基本事實向消費者告知，其主觀上并無明顯不當(dāng)；在客觀上……不構(gòu)成虛假宣傳。”這一判決不僅承認被許可方的權(quán)益，實際上主張在必要的情況下，商標(biāo)權(quán)應(yīng)因被許可方權(quán)益實現(xiàn)需要而受到一定限制。

7 參見法制日報：《紅牛商標(biāo)戰(zhàn)溯源：商標(biāo)權(quán)的價值形成該如何認定》，訪問日期：2022年8月1日。

8 參見法制日報：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價值歸屬之爭專家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

9 參見法制日報：《知識產(chǎn)權(quán)“私權(quán)利”上升到國家戰(zhàn)略高度》，訪問日期：2022年8月1日。

10參見法制日報：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價值歸屬之爭專家呼吁 保護對品牌有貢獻者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

11參見法治日報：《把契約精神堅持到底 營造誠實守信商業(yè)環(huán)境》，訪問日期：2022年8月1日。

12參見法制日報：《知識產(chǎn)權(quán)“私權(quán)利”上升到國家戰(zhàn)略高度》，訪問日期：2022年8月1日。

免責(zé)聲明：市場有風(fēng)險，選擇需謹慎！此文僅供參考，不作買賣依據(jù)。

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